Ley penal en blanco: sobre el requerimiento de una jueza de Garantía al Tribunal Constitucional por el nuevo delito contra la salud pública del Código Penal

Con fecha 4 de agosto, la segunda sala del Tribunal Constitucional (TC) declaró admisible el requerimiento deducido por una magistrada del 4° Juzgado de Garantía de Santiago solicitando un pronunciamiento acerca de la aplicabilidad del artículo 318 del Código Penal. En su resolución, la segunda sala además resolvió mantener la suspensión del proceso penal pendiente.

Las normas constitucionales eventualmente infringidas serían las establecidas en el art. 19 N° 2 y 3, incisos octavo y noveno, de la Constitución Política de la República, vulnerándose los principios de proporcionalidad y tipicidad, señalando respecto de este último que la norma penal eventualmente podría constituir una ley penal en blanco, ya que el comportamiento que contempla la conducta típica se encuentra contenida en una regla inferior a una ley o infralegal.

Antes de solicitar el TC un pronunciamiento, la misma jueza rechazó el requerimiento de procedimiento monitorio realizado por parte del Ministerio Público, en que solicitaba la imposición de una pena de multa de seis unidades tributarias mensuales (UTM) para el imputado, como autor del ilícito del artículo 318 del Código Penal. La magistrada señaló que la circunstancia de tratarse de un delito de peligro concreto o abstracto debe ser ponderado en un juicio oral, considerando que los hechos mencionados por el ente persecutor no permitían tener por configurado el ilícito, atendido a que no se describe por qué la conducta descrita puso en peligro la salud pública en tiempo de catástrofe, epidemia y contagio, citando a los intervinientes a una audiencia de procedimiento simplificado.

Tanto el requerimiento al Tribunal Constitucional como el rechazo al procedimiento monitorio realizados por la jueza de garantía ponen en entredicho la aplicación del artículo 318, lo que toma especial relevancia en consideración al creciente volumen de causas ingresadas a los juzgados por infracciones a ella. Los fundamentos esgrimidos son pertinentes y la forma en que se resolverán estas controversias merece especial atención, ya que descansan sobre principios de enorme relevancia para el ordenamiento jurídico de un Estado de Derecho: principio de proporcionalidad, de tipicidad y de lesividad.

El art. 19 N° 3 inciso noveno de la Constitución señala que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella; consagrando el principio de tipicidad. Este es un límite al poder punitivo estatal, en cuanto exige precisar los elementos subjetivos y objetivos que conforman la conducta a la cual corresponderá una sanción penal. Se erige como una garantía ante posibles arbitrariedades del ejercicio del poder estatal, pues para que una conducta sea castigada con una pena esta debe ser descrita en forma precisa. Lo anterior también puede aplicarse a la labor de los jueces, en cuanto limitación, pues solo podrán imponer sanciones respecto de conductas expresamente descritas en la ley.

Es posible señalar que la norma del artículo 318 del Código Penal no describe la conducta sancionada con una pena, sino que hace remisión a otra norma que describiría la conducta considerada como delito. Con esta fórmula de remisión se salvaría, en principio, la objeción de inconstitucionalidad por faltar al principio de tipicidad, sin embargo, para que verdaderamente pueda superarse toda objeción de constitucionalidad la norma a la que se hace alusión debiera describir adecuadamente la conducta que será sancionada para cumplir plenamente con el principio de legalidad. Asimismo, se agrega un problema adicional para la resolución de la constitucionalidad de la norma, relacionado con la exigencia de que al menos el núcleo fundamental de la conducta esté descrito en la norma penal en blanco y no en la complementaria, especialmente cuando esta sea de rango inferior, situaciones respecto de las cuales el TC se ha manifestado previamente y que tendrá que resolver en este caso particular, determinando de una forma u otra la aplicación de esta norma en la contingencia actual.

Por otra parte, respecto del rechazo del requerimiento de procedimiento monitorio es posible señalar que el delito establecido en el artículo 318 es de aquellos denominados de peligro, no siendo necesario para su configuración la lesión de un bien jurídico, sino solamente su puesta en peligro. Los delitos de peligro pueden se clasificados en delitos de peligro abstracto, de peligro concreto y abstracto-concreto o de idoneidad.

Es relevante la diferenciación y la definición que adopten los tribunales al respecto, pues de considerarse el delito como de peligro concreto será necesario comprobar cómo en el caso concreto se puso en peligro el bien jurídico, en este caso, la salud pública, con lo cual, por ejemplo, la infracción de la cuarentena por personas que no estén contagiadas no podría ser objeto de sanción penal a través del artículo 318.

En términos generales, pareciera ser que el delito puede ser considerado de peligro concreto, pues la descripción legal explícitamente incorpora la efectividad del peligro, “el que pusiere en peligro la salud pública”, pero también podría interpretarse que la norma es de aquellas denominadas de peligro abstracto-concreto o de idoneidad, en cuyo caso deberá probarse no la existencia del peligro, sino la idoneidad de la conducta realizada para poner en peligro el bien jurídico (aptitud o idoneidad). Sin embargo, considerar el delito como de aquellos denominados de peligro abstracto puede llevar a convertirlo en una infracción meramente formal, lo que podría infringir el principio de lesividad.

El poder del Estado para castigar se encuentra condicionado a la protección de bienes jurídicos valiosos como la vida, libertad y salud, siendo merecedoras de una pena únicamente las conductas que lesionan o ponen en peligro estos intereses jurídicos socialmente relevantes. Es así como el principio de lesividad limita al poder del Estado para castigar, condicionando el castigo únicamente para las conductas que lesionan o ponen en peligro intereses jurídicos socialmente relevantes.

Como puede apreciarse, la aplicación en concreto del artículo 318 se ve hoy limitada por consideraciones relevantes que demuestran la importancia de la discusión legislativa en la creación y modificación de tipos penales, tanto en cuanto debe tener presente la protección de individuos a través de la prevención de delitos cómo también de resguardar límites al ejercicio de la potestad punitiva estatal para que no ocurran arbitrariedades, lo que permite que la normas tengan una aplicación práctica que les de la posibilidad de cumplir con sus objetivos, resguardando el ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho.

* Carlos Vernaza Latuf es socio del Estudio Navarro Abogados y profesor de Derecho Penal en la Universidad Andrés Bello. Además, es abogado de la U. Católica y máster en Derecho (LL.M.) por la U. de Turín, con mención en crímenes transnacionales y justicia internacional.

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