Con fecha 25 de marzo del presente, la Corte Suprema se pronunció respecto de un recurso de nulidad presentado en contra de la sentencia condenatoria del Juzgado de Garantía de Cochrane por el delito establecido en el artículo 318 del Código Penal que sanciona al que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, respecto de un sujeto que fue sorprendido por personal militar transitando en la vía pública mientras estaba en plena vigencia el toque de queda y sin permiso que lo autorizara para ello.

La sentencia es interesante en varios aspectos, pues además de tratar sobre un tema contingente, se hace cargo de un problema que se había anticipado en relación con la interpretación y aplicación de la norma (que incluso había sido objeto de una presentación al Tribunal Constitucional), sentando un precedente para los procesos relacionados con infracciones a la normativa sanitaria pendientes y futuros, y también para la persecución penal y aplicación de las normas penales en general.

Una de las discusiones que se había planteado en relación con el delito establecido en el artículo 318, se refería a la naturaleza jurídica del delito y los efectos que se derivarían de considerar la norma como de aquellas de peligro concreto o abstracto.

A este respecto, la Corte señala que el delito es de aquellos denominados de peligro abstracto, en particular abstracto hipotético o de idoneidad, señalando que la norma exige la generación de un riesgo, al menos hipotético, no siendo suficiente para tener por configurado el delito una mera constatación de la infracción de la norma administrativa. Señala la Corte que la ley exige que se ponga en peligro la salud pública, castigándose, por tanto, sólo aquellas conductas que realmente generen un riesgo para ese bien jurídico. Pero va más allá en su razonamiento en relación al riesgo para la salud pública, agregando que el delito puede ser cometido incluso por una persona no contagiada por COVID- 19, si se genera un perjuicio demostrable, reafirmado la necesidad de que efectivamente se haya generado un peligro al bien jurídico.

Lo anterior es una manifestación de la plena vigencia del principio de lesividad en nuestro ordenamiento jurídico, principio que es fundamental, pues limita al poder del Estado para castigar, condicionando el castigo penal únicamente para las conductas que lesionan o ponen en peligro intereses jurídicos socialmente relevantes, excluyendo la sanción penal de otro tipo de infracciones, como las meras infracciones administrativas.

El fallo de la Corte Suprema reafirma la plena vigencia este principio, despejando las dudas que a este respecto podían presentarse en la aplicación de la norma, la que exige para la concurrencia del castigo penal algo más que una violación formal de la ley por medio de una acción inocua en sí misma, requiriendo que esa acción signifique un peligro para el bien jurídico protegido, peligro que debe ser demostrable.

Por otra parte, el fallo señala acertadamente que el Ministerio Público se equivoca en su requerimiento cuando imputa la comisión del delito de infracción a las reglas higiénicas o de salubridad, pues ese delito no existe, existe el delito de poner en peligro la salud pública a través de infracciones a las reglas higiénicas o de salubridad. En este contexto, también la labor del órgano persecutor debe someterse a los mandatos constitucionales, dirigiendo la investigación solo de los hechos constitutivos de delito y ejerciendo la acción penal pública en la forma prevista por la ley.

En un sentido similar y que fue objeto de una columna anterior, ya se había manifestado una Jueza del 4° Juzgado de Garantía de Santiago que solicitó al Tribunal Constitucional pronunciarse acerca de la aplicabilidad del artículo 318 del Código Penal, rechazando la solicitud del Ministerio Público de procedimiento monitorio, advirtiendo que los hechos mencionados por el órgano persecutor en su requerimiento, no permitían tener por configurado el ilícito, atendido a que no se describía por qué la conducta descrita puso en peligro la salud pública en tiempo de catástrofe, epidemia y contagio.

Habrá que esperar para analizar cómo repercute este importante fallo en la práctica judicial y el ejercicio de la acción penal por parte el órgano persecutor, pero es posible esperar que tenga un importante efecto.

* Carlos Vernaza Latuf es socio del Estudio Navarro Abogados y profesor de Derecho Penal en la Universidad Andrés Bello. Además, es abogado de la U. Católica y Máster en Derecho (LL.M.) por la U. de Turín, con mención en crímenes transnacionales y justicia internacional

Columna publicada en El Mercurio Legal